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如果江西弋阳城管的上述行为只是一个解决下岗工人、城市无业人员等困难群体生计的一种行政措施,那么该行政措施的确定主体依地方组织法应属于弋阳县政府而不属于城管,其政府确定程序同样应遵循国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的公众参与、征求民意和科学论证的程序。

自1949年建国以来,房东这两个字对大多数中国人而言,曾是很陌生的。人们自然会发问,如果说发生在大半个世纪以前上海滩上的旧闻,是由于历史条件的局限和旧社会的恶习, 那么,本世纪初发生在那些已经开始步入现代化发展的城市里的新闻,大概是偶然发生的吧?调查研究的结果表明,情况并不像人们想象的那么轻松和乐观。

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这个法庭的法官十分忙碌,除了节假日外,几乎天天开庭,通常每天要审理十几个案件。还有,中国大陆今天聚集着城乡各类矛盾焦点的强制拆迁,其中也充满了各种各样的民间私刑,难道不是也和这块土地上长期缺乏一个具体合理的不动产强制程序有关吗?最具讽刺意味的是,最早将不动产强制法律程序带来中国的,竟是1900年后占领了天津后力图恢复社会秩序的八国联军(《南方周末》曾有专文叙述此事)。若房客未按时出庭,法官将采信原告说词,进行缺席宣判。若干年前,深圳福田城中村改造将拆除620万平方米的建筑,75%的私宅将被拆除,近半新增建筑将用于支付这些老房东的赔偿。这些规则看上去具体而繁琐,但其实质上体现出一个法治国家在处理不动产强制程序方面的基本原则:理性、和平、有序和公平。

在革命的年代,有谁会来听你讲强制驱逐不动产占有人的法律程序呢?(这是作者为《法制日报-法治周末》撰写的专栏文章,每周四出版,本文发表时略有删改。在西方国家十九世纪前后的法律法典中,法律明显地倾向于保护不动产所有人(如房东)的权利,并对承租一方设置的严苛的条件,例如,对承租人而言,如果超期占有不动产超过期限(哪怕是超期一天),也要在法律上承担支付不动产所有人整个期间的租金。然后,笔者将从发展中国家的立场,来考察他们自主寻找法律与经济发展规律的历史过程,这个过程包括全球法律地方化,即对发达国家法律的继受,也包括对这一过程批判与反思。

但从描述性的视角看来,不可否认的是,这是一种自上而下的法律全球化,其中鲜明地包括了两个过程:一个是发达国家将自己的地方性法律上升为全球法的高度,是为地方法律的全球化。一些学者认为,第二轮的法律与发展运动正在经历震荡与整理的过程,或许新一波的法律与发展正在反思与酝酿之中,楚贝克等学者将其称为新法律与发展,或者法治第二波。在上文中,笔者已经提到,对于法律全球化的进程,发展中国家在1970年代已经激起了一次较为强烈的反弹。经济作为一种事实性的力量已经获得了普遍的承认。

而民国时期的法律改革,也具有鲜明的社会法学的色彩。这种自由法条主义认为,法律与社会之间存在着一般性的关系,社会由个人和中间组织构成,个人自愿地自我组织并结合成国家,国家被视为个人联合起来彼此进行自我治理的机构,是实现个人发展的工具。

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世行还为此成立了一些研究部门,包括著名的世界银行学院(World Bank Institute),专门从事善治方面的研究。而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。这些改革包括推销美国的宪政制度,尤其是美国式的违宪审查制度。第二次法律与发展运动第二次法律与发展运动发生在20世纪80年代中期,一直延续到21世纪初叶。

由于1970年代依附理论的兴起,使发展中国家将关注点转向了不公平的世界体系,当时以联合国为中心,掀起了一场建立国际经济新秩序的运动,陆续推出如《建立国际经济新秩序宣言》等一系列文件,并促成了跨越东西方的《国际货物销售合同公约》等著名的国际贸易公约。第二个阶段是从1990年到1999年,被称为治理(governance)。经济条件的改善带来了民众权利意识的觉醒,民间以要求政府兑现政策的请愿式上访逐步向以维权为目标的有组织行动转变,但显然当前的法律框架对此是压制型的,而非回应型的。最后,笔者将结合中国的历史与现实,考察基于中国经验的法律与经济发展,及其隐含的问题和困境。

实际上,根据哈佛大学教授邓肯·肯尼迪的观察,自1850~2000年,整个世界的法律与法律思想都是由发达国家向发展中国家的散播过程,从1850~1914年古典法律思想的兴起,到1900~1968年社会导向法律思想的勃兴,再到1945~2000年新法律形式主义与法律政策分析的相互配合与相互补充,似乎世界任何一个被卷入现代化进程的国家和地区,在法律制度和法律思想上都未能逃离这样的基本框架。作为行动系统的法律必将重塑继受国的社会关系,而作为意义系统的法律也不可避免地转变继受国民众的意义认知,它所带来的社会变革是持续而深远的。

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改革刑事法律制度和警察制度。法律与经济发展自从波兰尼写作《大转型》以来,人们越来越意识到他所做出的时代诊断是正确的。

当时由美国国际开发署和福特基金会资助,美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等参与,由一批美国精英法学院的教授们主导,开始向拉丁美洲输出美国法律教育模式,少量计划也涉及到了非洲。这个中心主要向巴西的法律职业人传授一些如苏格拉底教学法这样的美式法律教育技术,以用于从事案例、文本和立法资料方面的讨论。曾经参与这次法律与发展运动的学者楚贝克与加兰特曾对失败的原因有所反思。经济正在脱离它所产生的社会生活,成为独立的系统。当然,还有更为严重的问题,即以单纯财富增长为核心目标的发展观在各个方面引发了较为严重的社会不满。它秉持颇为现实主义的预设,即认为如果没有明显的经济进步,法律包括政治体制本身都会出现潜在的危机。

韦伯看到了这一过程的不可逆转,它正像脱缰的野马,拖拽着人类朝向充满不确定性的未来。第一次法律与发展运动1960年代中期,出于巩固战后世界经济体系的需要,美国和欧洲试图在拉丁美洲与非洲从事一定规模的发展援助。

1968年席卷欧洲的学生运动、美国的反越战运动和黑人民权运动震撼了整个西方世界,激进的学生开始质疑西方资本主义的社会安排,而这种造反的潮流也波及到了法律思想。当时,他们一方面希望通过改革法律教育的方式改善拉丁美洲和非洲发展中国家的法律制度,并进而促进经济发展。

而工具主义导向的法律也很可能弱化国家对个体权利的保障。类似的法律教育改革计划也陆续在其他拉美国家展开,包括1965年在哥斯达黎加受国际开发署资助的计划:1967年在智利受福特基金会资助的计划,以及1969年在哥伦比亚受两个机构共同资助的计划。

而发达国家的发展问题专家则将其视为推动法律全球化的必经环节,是促进人类普遍繁荣的必要手段。但这些模式要么取材于革命法制与审判的非常规法律智慧,要么回溯到非正式司法为主宰的共同体治理经验,其效果究竟怎样,是否能够真正地促进经济社会发展,答案仍然是高度不确定的。从法律与经济发展的视角看来,法律似乎既不是某种道德主张的规则表达,也非某种民族精神的自然言说,法律毋宁是一种有目的的活动,一项有意图的事业。另一方面,印度、巴西、俄罗斯与中国等发展中国家的崛起也给华盛顿共识带来了冲击,这些并未照搬华盛顿共识主张的发展中国家似乎也走上了引人注目的高速发展之路。

可以看到,这种预设对于美国是不言而喻的,但在拉美等发展中国家却遭遇了困境,因为他们所试图输出法律的国家不论在政治结构上还是法律文化上都与美国的情况截然不同。这些举措不再局限于某一个方面,而变成了系统性工程。

更引人注目的是,WTO法、世界银行法律发展计划与巴塞尔协议对发展中国家的法律改革施加了越来越巨大的影响,使发展中国家不得不依照国际标准来变更自己的法律规则。而更重要的部分是在世界银行。

通过世界银行帮助发展中国家修改商法和其他经济监管方面的法律,并资助推动拉美等发展中国家的民主和人权事业。在第一阶段,随着石油危机和随之而来的主权债务危机,迫使发展中国家开始向世界银行谋求贷款,而世行贷款的条款中也开始增加一些要求借款国实行一定法律改革的内容,这种贷款被称为结构调整贷款,这些内容包括财政改革、结束汇率管制、贸易自由化、保障财产权、终止补贴和国有公司私有化等。

而我们恰恰生活在经济脱嵌并进而殖民生活世界的时代,一切事物都将变成商品,一切逻辑都将转译为经济逻辑,一切问题都势必与经济发展相关。美国国际开发署开始在拉美推动宪政改革,促使哥伦比亚于1991年通过了具有司法审查内容的新宪法。在内容上,它着眼于法律制度改革,尤其是司法改革。2010年,在哈佛大学法学院举办了一场声势浩大的研讨会,题目为《金砖四国的法律与发展》,主办方邀请了很多来自发展中国家的学者参加。

这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料,也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。在这一背景下,到了1990年代初形成了著名的华盛顿共识,而国际货币基金组织与世界银行成为这一发展理论的忠实执行者。

由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家,法人类学与法社会学家,因此,他们所采取的是一种文化主义进路,对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。这些部门由来自世界各地的专业律师组成,甚至其中有些部门,如快速反应组的专家利用比较法来从事金融行为、金融市场、公司金融和公司治理等方面的研究。

然而,到了20世纪末,华盛顿共识开始引起一些学者的反思。而到了1990年代,声势浩大的反全球化运动开始日益高涨,这种运动不仅成功阻击了WTO的法律进程,而且部分反全球化先锋以与达沃斯论坛针锋相对的形式组织了世界社会论坛,提出另一种全球化的政治构想。

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